תאריך: 26 באוגוסט 2008
קיזוז הפסדים – רכישת חברה בעלת הפסדים צבורים
פסיקת ביהמ"ש העליון בעניין בן ארי ש. סוכנות לביטוח
הרינו מתכבדים להביא לידיעתכם כי לאחרונה נקבעה, בבית המשפט העליון, הלכה עקרונית בדבר קיזוז הפסדים צבורים בחברה כנגד הכנסה אשר התהוותה בחברה לאחר שינוי בעל השליטה בה ושינוי תחום פעילותה.
1. עובדות המקרה
בן ארי ש. סוכנות לביטוח (1968) בע"מ (להלן: "המערערת"), אשר פעלה כמוסך לתיקון כלי רכב, חתמה בשנת 1994 על הסכם עם חברת אסי-אור למכירת נכסים וזכויות שונות. מר בן ארי היה מנהל ובעל מניות בחברת אסי-אור. לאחר חתימת ההסכם, החזיק בן ארי בעקיפין ב-32% ממניות המערערת. בשנתיים העוקבות ספגה המערערת הפסדים ובתחילת שנת 1997 הפסיקה את פעילותה כמוסך, נכסיה נמכרו ועובדיה פוטרו. בשנת 1998 רכש בן ארי את יתרת מניות המערערת (68%) מבעלי המניות האחרים. בשנת 1999 העביר בן ארי למערערת פעילות בתחום הביטוח מחברה אחרת אשר בניהולו ובשליטתו (להלן: "החברה המעבירה") וגם שינה את שמה של המערערת.
החברה המעבירה היתה רווחית טרם העברת הפעילות ופורקה מאוחר יותר. פעילות המערערת בתחום הביטוח היתה רווחית והיא ביקשה לקזז מהכנסות אלו את הפסדיה הצבורים מן הפעילות כמוסך. המשיב קבע כי לא ניתן לקזז הפסדים אלה, כיוון שלשיטתו, העברת הפעילות של סוכנות הביטוח למערערת היא בבחינת "עסקה מלאכותית".
2. בית המשפט המחוזי
בית המשפט המחוזי קבע כי רכישת יתרת המניות והעברת הפעילות בתחום הביטוח מהוות שתיהן מהלך אחד, והוא העומד למבחן אם יש מאחוריו מטרה מסחרית מלבד הרצון להפחית מס.
בית המשפט המחוזי פסק כי לא נמצא טעם מסחרי העומד בבסיס הבחירה לבצע את העסקה בדרך של רכישת מניות המערערת והעברת הפעילות הרווחית בתחום הביטוח אליה דווקא. נקבע כי מטרת העסקה היתה הפחתת מס והצורה שבה נעשתה אינה מוסברת על ידי הטעם המסחרי הנטען, והערעור נדחה.
3. ביהמ"ש העליון
בפרשת רובינשטיין נדרש ביהמ"ש להכריע במצב אשר בו נרכשה חברה נטולת נכסים ופעילות עם הפסדים צבורים מבלי שהרוכש נשא בהפסדים (באופן עקיף, שכן החברה היא זו אשר שנושאת בהפסדים).
במקרה הנדון השאלה – מהו הדין כאשר בעל מניות מיעוט, אשר נשא בחלק מן ההפסדים קודם להתרוקנות החברה מפעילותה הקודמת, רוכש את השליטה בחברה ללא כל טעם מסחרי ומעביר אליה פעילות רווחית. לאור ההבדלים בין המקרים, נקבע כי העקרונות שנקבעו בפרשת רובינשטיין מהווים נקודת מוצא בלבד.
לגישת ביהמ"ש, כאשר מתקיים טעם מסחרי לעסקה והמטרה הדומיננטית אינה קיזוז ההפסדים הצבורים, יותרו הפסדים אלה בקיזוז, כפי שנקבע בעניין רובינשטיין. הדיון דנן עוסק בזכות לקיזוז הפסדים כאשר אין לעסקה טעם מסחרי והמטרה הדומיננטית בעסקה היא לנצל זכות זו.
ביהמ"ש קבע כי שני עקרונות עומדים בבסיס ניתוח הסוגיה הנדונה.
העיקרון הראשון נוגע לאי התרת רכישת הפסדים שספגו בעלי מניות אחרים כאשר אין טעם כלכלי לעסקה מלבד הפחתת מס. עיקרון זה נקבע בפרשת רובינשטיין מכוח ההוראה בדבר התעלמות מ"עסקה מלאכותית" אשר מטרתה היא הפחתת מס לא נאותה. עיקרון זה תקף ועומד על כנו.
העיקרון השני – שמירה על זכותו של בעל המניות "ליהנות" מהפסדיו הכלכליים האמיתיים, בדרך של קיזוזם ולא בדרך של מכירתם לגורם אחר. הנאה מהפסד בדרך זו אינה "מלאכותית" אלא עסקית-כלכלית.
נקבע כי קו פרשת המים ביישום עקרונות אלה הוא השינוי או היעדר השינוי ב"שליטה" בחברה. בעל השליטה הוא גם בעל היכולת לכוון את פעילותה של החברה ולהובילה לרווחיות. על פי רוב הוא בעל האינטרס הכלכלי העיקרי בחברה.
כאשר בעל שליטה בחברה שצברה הפסדים מביא לשינוי תחום פעילותה, ולחברה יש הכנסות חייבות במס לאחר השינוי, אין חולק כי החברה תוכל לקזז את הפסדיה בעבר כנגד הכנסתה החייבת במס, על פי דיני קיזוז ההפסדים. במצב בו נמכרת ה"שליטה" בחברה ללא טעם מסחרי זולת ניצול הזכות לקיזוז ההפסדים, נוטה האיזון לכיוון העיקרון האוסר רכישת הפסדים שספגו בעלי מניות אחרים.
כאשר השליטה בחברה נמכרת לגורם חיצוני שלא נשא בהפסדים. במצב זה, ככלל, העיקרון הגובר הוא איסור רכישת הפסדים שספגו בעלי מניות אחרים כאשר אין טעם כלכלי לעסקה מלבד הפחתת מס. שלילת הזכות לקיזוז הפסדים במצב זה תביא לכך שעסקאות אלה לא תבוצענה במקום שבו אין לעסקה טעם מסחרי-עסקי ממשי.
נקבע כי מקום בו נדרשים להכרעה ביחס לקיזוז הפסדים בחברה בעקבות עסקה במניותיה שאין לה טעם מסחרי, יחולו העקרונות הבאים:
- כאשר יש שינוי שליטה בחברה ובעל השליטה החדש לא היה בעל מניות בחברה
בעת התהוות ההפסדים – אין להתיר לחברה לקזז את ההפסדים אשר נתהוו טרם שינוי השליטה. כלל זה נפסק בעניין רובינשטיין. כלל זה חל גם כאשר בעל השליטה החדש לא רוכש את מלוא הזכויות בחברה, ובחלק מהמניות מחזיק בעל מניות מיעוט אשר ספג הפסדים טרם שינוי השליטה.
- כאשר בעל השליטה החדש היה בעל מניות מיעוט בעת התהוות ההפסדים – יש
להתיר קיזוז יחסי של הפסדים. ההפסד אשר יותר לחברה בקיזוז ישקף את ההפסד הכלכלי שספג הרוכש בהיותו בעל מניות מיעוט, קרי: מכפלת ההפסדים בשיעור ההחזקה שלו כבעל מניות מיעוט בעת התהוות ההפסדים.
- כאשר לא מתקיים שינוי שליטה בחברה, אין ב"החלפת ידיים" במניות החברה
(בעסקאות בין המיעוט לרוב ובעסקאות של המיעוט והרוב עם גורמים חיצוניים) כדי לפגוע בזכות קיזוז ההפסדים של החברה ויש להתיר את קיזוז ההפסדים במלואו.
- כאשר בעל שליטה מוכר חלק ממניותיו והשליטה נותרת בידו לאחר המכירה
עשוי להתעורר קושי מסויים. במצב זה, בעל השליטה הוא עדיין הנהנה העיקרי מקיזוז הפסדי החברה כנגד הכנסותיה. אחת האפשרויות היא שיש להתיר קיזוז מלא כאשר הסכם השליטה המשותפת נעשה עם בעל מניות המיעוט שספג אף הוא את ההפסדים, ויש להתיר קיזוז חלקי או לא להתיר קיזוז כלל כאשר ההסכם נעשה עם גורם חיצוני. ביהמ"ש אינו נדרש לסוגיות אלה במקרה הנדון, והן יוכרעו אם וכאשר הן יובאו להכרעה שיפוטית או להסדרה חקיקתית.
במקרה דנן, מכירת השליטה הינה למי שהיה בעל מניות מיעוט בעת התהוות ההפסדים והשקעתו כבעל מניות מיעוט נבעה מטעמים עסקיים ולא מטעמי הפחתת מס. במצב זה, נדרש איזון עדין יותר בין שני העקרונות. מחד, בעל מניות המיעוט לא נשא מבחינה כלכלית בהפסדיו של בעל השליטה, ומאידך, בעל מניות המיעוט ספג הפסד כלכלי ממשי שנבע מהשקעתו העסקית בחברה, ומעוניין לרכוש את השליטה בחברה ולהביא אותה לפסים של רווחיות במטרה לקזז אגב כך את ההפסדים שספג.
נפסק כי יש להתיר לחברה לקזז את ההפסד המתקבל מהכפלת ההפסדים אשר נצברו בשיעור ההחזקה של מר בן ארי כבעל מניות מיעוט בעת התהוות ההפסדים, קרי: 32% מן ההפסדים.
הננו לרשותכם בכל הסבר נוסף, ככל שיידרש.
בכבוד רב,
רפופורט ושות'
רואי חשבון
| 
